19.02.2018

Как сохранить свою коммерческую тайну, интеллектуальную собственность и не только при работе в Китае

Илья Манеев
Главный специалист отдела зарубежного права
ЗАО «Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн»
analytics@worldbiz.ru

Решив изготавливать своей продукт в Китае, первое, что вам нужно сделать — это найти хорошую фабрику. Кроме того, следует как можно раньше поставить перед китайским контрагентом вопрос о подписании отдельного соглашения, которое бы защитило права на ваш собственный продукт уже на ранней стадии переговоров ещё до раскрытия какой-либо существенной информации, в том числе коммерческой тайны. Практикующие в Китае юристы советуют придерживаться трёх простых правил при составлении таких соглашений. Во-первых, не следует использовать только стандартные соглашения о неразглашении информации (англ. Non-Disclosure Agreement или NDA), составленные на основании англо-саксонского права. Во-вторых, лучше остановиться на варианте, так называемого, «NNN» Соглашения (англ. Non-Disclosure, Non-Use, Non-Circumvention Agreement или NNN Agreement), которое будет учитывать все особенности работы с китайскими изготовителями по заказу иностранного владельца в части защиты прав на интеллектуальную собственность и коммерческой тайны заказчика. В-третьих, такое соглашение должно быть составлено так, чтобы, при случае, не возникло проблем с его исполнением в судебном порядке в китайской юрисдикции.

Далее остановимся подробнее на каждом из вышеуказанных правил.

I. Не следует пользоваться стандартным NDA, подчинённым англо-саксонской системе.

Типичное соглашение NDA сконцентрировано вокруг защиты коммерческой тайны. Для сохранения прав на коммерческую тайну необходимо соблюдение соответствующего режима секретности. С этой целью соглашение NDA, в узком понимании, заточено на борьбу с приданием огласке коммерческой тайны. Допустим, американская компания, по большей части, обращает внимание на сохранение комплекса прав интеллектуальной собственности на внутреннем рынке, резонно полагая, что ей достаточно одного соглашения NDA, составленного на английском языке, которое подчинено местному праву и юрисдикции местных судов. Однако такое соглашения мало чем поможет против китайского контрагента.

Во-первых, главной проблемой в Китае является не защита от придания информации публичной огласке. Китайская компания, укравшая вашу идею, вряд ли собирается её опубликовать. Скорее, она сделала это для того, чтобы воспользоваться этой идеей в своих целях. Таким образом, в соглашении следует предусмотреть, что любая информация, независимо от того, распространяется ли на неё режим коммерческой тайны или нет, не подлежит использованию китайским контрагентом в конкурентной борьбе с вашей стороной. Этот важный момент зачастую не учтён в стандартном соглашении NDA.

Во-вторых, проблема обычного соглашения NDA сводится к тому, что его практически невозможно исполнить в принудительном порядке в рамках китайской юрисдикции. Да, китайское законодательство допускает защиту коммерческой тайны, а также защиту от неправомерного использования иной информации. Тем не менее, такое соглашение следует составить на китайском языке, подчинить китайскому праву и эксклюзивной подсудности китайских судов. Ниже мы более подробно остановимся на этом очень важном моменте.

II. Используйте NNN Соглашение, составленное с учётом особенностей Китая.

Вам понадобится NNN Соглашение, которое будет принимать во внимание целый ряд особенностей при защите прав интеллектуальной собственности в Китае. Три «Не» — это не использовать информацию для получения конкурентного преимущества над контрагентом, не придавать информацию, полученную от него, публичной огласке, а также не действовать в обход договорных отношений с ним.

«Не использовать информацию для получения конкурентного преимущества над контрагентом» означает, что китайская фабрика соглашается на основании письменного договора не использовать вашу идею, концепцию или продукт для получения конкурентного преимущества над вами же (стороной, раскрывшей такие сведения). Основной момент здесь в том, что такое обязательство возникло на основании письменного договора, а не какой-то абстрактной нормы в силу законодательства о правах на интеллектуальную собственность. Таким образом, китайский контрагент нарушит обязательства по договору, и вам (как и суду в случае исковой тяжбы) не надо выходить за рамки договора, чтобы держать в узде вашего контрагента.

«Не придавать информацию публичной огласке». В большинстве случаев не стоит зацикливаться именно на этом положении соглашения. Китайская фабрика вряд ли захочет сделать вашу коммерческую тайну достоянием общественности.

Кроме того, при запрете на использование информации, на которую распространяется особый режим, прозорливый китайский контрагент не станет тратить время на его прямое нарушение. Вместо этого ему достаточно раскрыть соответствующие сведения какой-либо аффилированной компании. В этой связи очень важно понимать, в какую группу компаний может входить китайское предприятие, и письменно закрепить, что раскрытие информации запрещено внутри «группы компаний» контрагента, дав необходимое толкование этому термину, а также закрепив ответственность фабрики за действия других аффилированных с ней компаний.

Следует понимать, что зачастую китайские компании не считают передачу информации участникам своей группы нарушением положения о нераскрытии.

Для Китая типична ситуация, когда крупная семья владеет целой группой небольших и средних предприятий. Члены семьи считают все эти компании одним предприятием при раскрытии соответствующей информации. Кроме того, китайские фабрики часто пользуются услугами целого ряда постоянно меняющихся подрядчиков, часть из которых могут входить во всё ту же семейную группу, некоторые будут совместными предприятиями, а какие-то считаются связанными лишь в силу своих функций или даже фактической близости места нахождения. Такая фабрика может вполне посчитать необходимостью раскрыть информацию своим подрядчикам для формирования сметы по затратам на изготовление вашего заказа.

Более того, многие китайские производители являются частью крупных и разветвлённых конгломератов, куда входит множество дочерних предприятий, принадлежащих одной материнской компании. Члены группы могут не препятствовать раскрытию важной информации другим участникам.

Схожая ситуация может возникнуть в отношениях с китайскими предприятиями, принадлежащими государству, так как чаще всего они не рассматривают другие госпредприятия в качестве отдельного участника рынка, с точки зрения права о защите конкуренции. В среде госпредприятий принято делиться информацией в интересах общества. В первую очередь, это касается предприятий, занятых в отраслях здравоохранения и космонавтики.

«Не действовать в обход договорных отношений с контрагентом». Важность данного положения зависит от конкретных обстоятельств. Допустим, что китайский изготовитель знает о том, что после оплаты ему заказа по «китайской цене» вы добавляете существенную маржу к стоимости товара перед его последующей продажей на иностранном рынке. Почему бы фабрике не начать продавать продукцию вашим клиентам с 50% дисконтом от вашего ценника? Если специфика бизнеса подразумевает определённый уровень качества и сервиса, то большинство клиентов все же останутся с компанией. Но в некоторых отраслях эти факторы не столь важны. Вот почему очень важно правильно составить положения NNN Соглашения, которые будут запрещать китайской стороне действовать в обход ваших договорных отношений.

III. Использовать NNN Соглашение, с которым не возникнет проблем с исполнением в китайском суде.

NNN Соглашение следует максимально подчинить китайской юрисдикции. Это означает, что применимым правом будет право Китая, приоритетным языком будет китайский (в случае разночтений с другим языком договора, именно он должен играть определяющую роль), а эксклюзивной подсудностью в отношении соглашения будут выступать китайские суды по месту нахождения ответчика. Основным мотивом для такого выбора является то, что иностранный заказчик сможет оперативно принять меры против недобросовестного контрагента. Любой другой подход может привести либо к невозможности принудительно исполнить соглашение в судебном порядке либо затянет этот процесс настолько, что такое исполнение утратит свой смысл.

Следует учесть следующие моменты:

  • Китай признает решения не всех иностранных судов. Например, китайские суды не признают решения американских судов (юрисдикции, которая довольно часто выбирается для защиты прав на интеллектуальную собственность), так как у США и КНР нет соглашения о правовой помощи, предусматривающего признание и исполнение судебных решений. Следует отметить, что такое соглашение есть у России, поэтому решение российского суда в отношении китайского контрагента можно признать и исполнить в китайском суде согласно установленному порядку. Однако данный вариант может стоить компании слишком много времени.
  • Арбитражные решения теоретически исполнимы на территории Китая, так как данная страна является подписантом соответствующей Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год). Однако практика показывает, что китайские суды довольно неохотно приводят в исполнение решения иностранных арбитражей, придерживаясь того мнения, то споры с китайскими компаниями должны рассматриваться местными судами.
  • Обращение в китайский арбитраж грозит затягиванием процесса и неясными перспективами исполнить решение в местном суде. Локальные арбитражи не вправе накладывать арест на имущество или принудительно обязать лицо, нарушившее обязательства, прекратить такое нарушение.
  • Несмотря на то, что китайское законодательство допускает применение иностранного права к договорам, местные суды потребуют от сторон доказать каждый элемент, относящийся к такому праву. Так как толкование иностранного права практически всегда приводит к спорам, это может надолго затянуть процесс.
  • Несмотря на то, что китайское право технически допускает использование иностранного языка в качестве основного языка договора, большинство китайских судов не станут связываться с документами на другом языке, а если и свяжутся, то воспользовавшись услугами назначаемых судом переводчиков. Споры вокруг таких переводов — обычное дело, что опять же приводит к затягиванию процесса. Кроме того, вы не будете понимать, как звучит ваш собственный договор, с точки зрения китайского права, пока суд не переведёт его на родной ему язык.
  • Китайские суды не позволяют играться с подсудностью. Судебный процесс должен проходить обязательно в суде по месту нахождения ответчика или по месту обычного ведения его хозяйственной деятельности. Любое другое положение о подсудности будет проигнорировано.

Во-вторых, NNN соглашение необходимо составить в таком виде, чтобы китайская компания искренне опасалась неисполнения обязательств по нему, так как это приведёт к незамедлительному и плачевному для неё результату. Поэтому следует обязательно прописать порядок возмещения ущерба вследствие нарушения договора.

Положения о возмещении ущерба вследствие нарушения договора дают два основных преимущества. Во-первых, они дают китайской стороне понять, что ей придётся встретиться с реальными и осязаемыми последствиями за неисполнение NNN соглашения. Во-вторых, отдельно оговоренная сумма устанавливает минимальный порог возмещения такого ущерба. Её возьмёт за основу китайский суд, принимая возможные обеспечительные меры по аресту имущества ответчика. Вероятная угроза таких обеспечительных мер существенно повышает желание китайского контрагента следовать положениям NNN соглашения.

Однако следует с осторожностью отнестись к определению такой суммы, так как китайская правовая система не допускает штрафного возмещения ущерба или чрезмерные суммы косвенного ущерба. Таким образом, сумма компенсации должна реально отражать тот ущерб, который сторона может понести в результате нарушения условий NNN соглашения.

Следует отметить, что большинство китайских компаний знают о том, чем грозит им нарушение хорошо составленного NNN соглашения, так как местный суд, с очень большой вероятностью, может наложить арест на их имущество. Поэтому следует ожидать одного из нижеследующих ответов:

  • Некоторые китайские компании просто отказываются подписать такое соглашение. Скорее всего, такой контрагент заранее планировал завладеть ценной информацией. Однако стоит сказать, что в последние годы такие случаи встречаются в Китае все реже и реже.
  • Часть китайских компаний начнут вести массивные переговоры, чтобы исключить часть положений из NNN соглашения. Зачастую это не самый плохой вариант, так как приводит к продуктивному обсуждению условий договора и его технических особенностей.
  • Большинство китайских компаний подпишут NNN соглашение и будут серьёзно относиться к взятым на себя обязательствам. Это не означает, что какая-то китайская фабрика решит забыть о своём «тёмном прошлом» и встанет на путь истинный. Тем не менее, вам, скорее всего, не потребуется обращаться в суд, если китайская сторона нарушит NNN соглашение. В большинстве случаев отсылка к положениям соглашения и реальная опасность начала судебного разбирательства (в особенности, наложения обеспечительных мер) вразумит вашего контрагента и заставит его вернуться к нормальному сотрудничеству.

Данная статья не является сугубо мнением автора или отдельного специалиста, а освещает общий подход практикующих в Китае юристов при подготовке соответствующих договоров. Цель такого договора не подтолкнуть стороны к решению спора в судебном порядке, а лишь дать чёткое понимание его сторонам, с чем они могут столкнуться, нарушив свои обязательства.


Юрисдикция:  Китайская Народная Республика
Тематики:  Интеллектуальная собственность

Copyright © 2008–2018 Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн. Все права защищены.
Любое копирование или воспроизведение информации, содержащейся в настоящем материале, полностью или частично, возможно только с разрешения Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн.



Перейти в раздел «Аналитика»